Notre position

Éric et Lola… la suite !

La Cour suprême du Canada vient de reconnaître la constitutionnalité des dispositions du Code civil du Québec mise en cause dans l'affaire Éric c. Lola. La Chambre des notaires du Québec en était convaincue.

Toutefois, la Chambre des notaires est d'avis que cette affaire a fait ressortir la nécessité de revoir en profondeur et avec cohérence le droit de la famille au Québec. Dans l'éventualité d'un jugement négatif à la position du Procureur général du Québec, la Chambre avait invité le gouvernement du Québec à invoquer la clause nonobstant. La Chambre avait à l'esprit non pas le maintien du statu quo en formulant cette invitation au gouvernement du Québec, mais bien d'éviter de commettre une autre intervention législative «à la pièce» et circonstancielle.

La Chambre propose donc aux élus québécois de s'approprier le débat dans une perspective globale, avec toute la marge de manœuvre et tout l'éclairage que lui permet ce jugement.

Plus de 30 ans se sont écoulés depuis la réforme du droit de la famille intervenue en 1980. L'heure n'est plus aux retouches, aussi importantes soient-elles. Ce sont les bases et les fondements du droit de la famille dans son ensemble qu'il convient aujourd'hui de revoir, en fonction des nouvelles configurations conjugales et familiales.

Réformer en profondeur tout le droit de la conjugalité et de la parentalité

Entrée en vigueur le 1er juillet 1980, la grande réforme du droit de la famille a reconduit la société d'acquêts à titre de régime matrimonial légal adopté en 1969. Elle a également consacré la parfaite égalité entre les hommes et les femmes en mariage et entre les enfants nés en mariage ou hors mariage. C'est également lors de cette réforme que le législateur a abrogé l'ancienne disposition du Code civil du Bas-Canada qui niait aux conjoints de fait le droit de régler par convention les aspects économiques et financiers de leur union.

L'œuvre législative qu'est la réforme du droit de la famille de 1980 a été saluée par tous et pour cause. Le Québec se dotait alors d'un code de la famille moderne et axé sur l'égalité. Les réalités familiales et conjugales n'ont toutefois pas cessé d'évoluer. Certes, le législateur est depuis intervenu ponctuellement pour adapter le droit, mais il ne l'a pas toujours fait dans le respect de la tradition civiliste propre au Québec. Qui plus est, les modifications successives qu'il a apportées au Code civil ont assurément contribué à en altérer la cohérence et la lisibilité. Les exemples suivants permettront de s'en convaincre.

Le patrimoine familial

Les dispositions sur le patrimoine familial ont fait leur apparition dans notre Code civil en 1989. Seul le contexte politique de l'époque peut expliquer qu'un concept juridique inspiré de la tradition de la common law («family assets») ait été intégré dans un Code civil qui, depuis toujours, connaît l'institution des régimes matrimoniaux. Or, en 1989, le régime matrimonial de société d'acquêts – qui prévoit une assiette de partage encore plus large que celle du patrimoine familial, mais sans toutefois l'imposer – recevait l'aval de 60% des nouveaux couples, essentiellement les jeunes familles.

Sans remettre en cause l'objectif d'équité économique que poursuivait le législateur à l'égard des nombreux couples mariés dans les années 50 et 60 sous le régime de la séparation de biens, la juxtaposition de deux régimes de tradition juridique distincte n'est pas sans causer certains problèmes aux justiciables. La coordination du patrimoine familial et de la société d'acquêts à laquelle sont maintenant soumis plus de 85% des couples demeure problématique. Il en est de même des couples encore mariés sous l'ancienne communauté de biens.

Par ailleurs, dans une perspective plus fondamentale, on peut certainement s'interroger sur la pertinence d'imposer aujourd'hui un partage obligatoire à tous les couples mariés, quelles que soient leur volonté et leurs caractéristiques spécifiques. Dans une société pluraliste comme le Québec où divers profils conjugaux et familiaux cohabitent, peut-on légitimement aborder sous un seul et même angle juridique l'ensemble des époux? Le temps n'est-il pas venu d'assouplir ou de moduler les cadres légaux applicables, comme le font déjà certains États? Prenons simplement l'exemple de conjoints financièrement autonomes qui souhaitent se marier en deuxièmes noces à l'âge de 60 ans, chacun ayant eu des enfants d'une première union. Le patrimoine familial n'est-il pas, dans cette perspective, inadapté? Si ces conjoints souhaitent protéger leur patrimoine respectif au bénéfice de leurs descendants, n'ont-ils pas d'autres choix que celui de rester en marge du droit? Aux problèmes de cohérence interne qu'a introduit le patrimoine familial s'ajoute donc un questionnement sur le fond que le législateur ne peut plus esquiver.

L'union civile

En 2002, l'union civile fut introduite au Code civil en vue de permettre aux couples de même sexe de bénéficier des droits et obligations réservés aux couples unis en mariage, institution alors réservée aux seuls couples hétérosexuels en vertu du droit fédéral. Dans la perspective égalitaire qui était la sienne, le législateur s'est toutefois laissé convaincre d'«ouvrir» l'union civile à l'ensemble des couples, y compris les couples hétérosexuels.

Depuis 2005, la loi fédérale sur le mariage permet aux couples de même sexe de convoler en justes noces. L'union civile québécoise, dont le contenu juridique est pour l'essentiel similaire à celui qui résulte du mariage, a depuis perdu sa pertinence. Notre Code civil prévoit donc deux régimes juridiques presque identiques, accessibles aux mêmes catégories de personnes. Il n'est certainement pas dans la mission d'un Code civil de préserver des vestiges de l'histoire. L'union civile doit-elle être abrogée du Code civil ou pourrait-on lui procurer une vocation renouvelée en réaménageant son cadre juridique? Peut-être pourrait-elle devenir un statut intermédiaire entre le mariage et l'union de fait? Peut-être faudrait-il réfléchir à l'idée d'y rattacher des conséquences juridiques moins contraignantes que le mariage? À une époque où les familles recomposées foisonnent, cette idée permettrait peut-être d'offrir aux deuxièmes ou troisièmes unions un cadre légal mieux adapté.

La résidence familiale

Poursuivons dans la démonstration de l'aspect hétéroclite du droit de la famille québécois. En 1980, le législateur a imposé à l'époux propriétaire de la résidence familiale (ou titulaire du bail de logement) l'obligation d'obtenir le consentement de son conjoint avant d'en disposer. En limitant ainsi les attributs qui accompagnent le droit de propriété, l'État prévenait des actes de disposition potentiellement préjudiciables aux membres de la famille économiquement vulnérables. À l'origine innovatrice, cette protection laisse aujourd'hui en plan les familles de fait qui devraient pourtant en bénéficier. N'y a-t-il pas quelque chose d'aberrant de constater que des époux âgés de 60 ans, financièrement autonomes et sans enfants, soient assujettis à cette protection, mais non les parents de jeunes enfants vivant en union libre? Le critère de qualification aux mesures de protection de la résidence familiale retenu par le législateur en 1980, soit le mariage, ne devrait-il pas être aujourd'hui remplacé par un nouveau critère, soit la présence d'enfants dans la résidence familiale?

La procréation assistée

Poursuivons avec les dispositions relatives à la procréation assistée intégrées au Code civil au début des années 2000 à la suite d'un très bref travail législatif. Les couples lesbiens, les couples hétérosexuels et les femmes seules peuvent depuis recourir à l'assistance d'un tiers donneur pour réaliser leur projet parental, mais qu'en est-il du droit de l'enfant de connaître ses origines premières? Comment expliquer qu'un enfant conçu au moyen de gamètes provenant d'autrui ne puisse une fois devenu adulte s'enquérir de l'identité de son donneur, même si celui-ci a préalablement consenti à cette divulgation? Qu'en est-il des contrats de mères porteuses que le Code civil sanctionne de nullité absolue depuis 1994, mais qui se déploient de plus en plus à l'ombre de la loi, avec les conséquences que l'on peut supposer? Dûment outillé par l'éclairage d'éthiciens, de sociologues, de psychologues et de juristes, le législateur québécois ne devrait-il pas se saisir de ces problématiques contemporaines?

L'heure de la réforme a sonné !

Il y a lieu de poser la question : pourquoi le Québec affiche-t-il le premier plus haut taux des unions de fait au Canada si on exclut les quelques centaines de couples du Nunavut? Pourquoi les Québécois sont-ils si nombreux à ne pas formaliser leur union par le mariage ou l'union civile? L'explication courante réside dans l'ignorance de la loi, les conjoints de fait, dit-on, se croyant faussement assujettis aux dispositions régissant le mariage après un certain nombre d'années de vie commune. Mais se pourrait-il que l'encadrement juridique du mariage (et de l'union civile au Québec), l'un des plus contraignants en occident, soit aussi en cause? Le caractère monolithique et sans nuance de dispositions légales imposées à tous sans adaptation possible à la situation propre de chacun serait-il de nature à éloigner du mariage ceux qui s'estiment capables d'aménager eux-mêmes leurs rapports pécuniaires? Sans préjuger de la réponse, on constate bien à travers cette question l'interdépendance des cadres légaux applicables.

Malgré la décision qui vient d'être rendue, l'heure de la réforme a sonné. La Cour suprême nous y invite d'ailleurs : «…la Cour n'a pas le pouvoir d'imposer aux rapports privés des conjoints de fait un encadrement juridique basé sur une politique sociale différente de celle qu'a choisie le législateur québécois. Seul le législateur peut intervenir pour modifier cette politique législative et remédier aux difficultés que rencontreraient les personnes vivant en union de fait.»

Cette réforme nous fournira l'occasion de redonner au Code civil la cohérence et l'unité perdues au cours des 30 dernières années. Parce qu'un code civil, faut-il le rappeler, n'est pas qu'une loi ordinaire. Il constitue le fondement même des autres droits, comme le rappelle d'ailleurs sa disposition préliminaire. Éliminons les repoussoirs et rendons ce droit accueillant à tous les couples pour qu'ils s'y sentent à l'aise. Rien de moins.


Jean Lambert, notaire
Président
Chambre des notaires du Québec